Die SE – Vorbereitung und Planung für die erfolgreiche Umwandlung
Dr. Erich Waclawik, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof


 

Meine Damen und Herren, ich möchte mit Ihnen über die „Planung und Vorbereitung einer erfolgreichen SE-Umwandlung“ sprechen. Falls Sie bzw. das Unternehmen, das Sie vertreten, sich zu der Umwandlung in eine SE entschieden haben, wünschen Sie sicherlich eine möglichst schnelle und im Ergebnis erfolgreiche Umwandlung. Um dies zu gewährleisten, müssen Sie sich überlegen, was zu tun und was gegebenenfalls zu vermeiden ist. Dem möchte ich im Folgenden nachgehen. Insofern versteht sich mein Referat als Brückenvortrag zwischen den themenbezogenen Vorträgen von heute Vormittag und den Praxisbeispielen, die Ihnen heute Nachmittag vorgestellt werden.

1. Die Entscheidung für oder gegen die SE; Struktur des Vortrages

Worum geht es in meinem Vortrag? Es geht zunächst – als erste Stufe des Planungsprozesses − um die Entscheidung für oder gegen die SE. Wenn Sie ihre Aktiengesellschaft in eine SE umwandeln wollen, müssen Sie sich erwägen, welche SE-Gründungsvariante Sie bevorzugen. In diesem Zusammenhang möchte ich zuerst eine terminologische Anmerkung machen: Die Umwandlung hat im nationalen Gesellschaftsrecht und im Recht der SE eine unterschiedlich weite Bedeutung. Als deutscher Gesellschaftsrechtler assoziieren Sie mit dem Begriff der „Umwandlung“ das Begriffsverständnis des Umwandlungsgesetzes. Unter dem Oberbegriff „Umwandlung“ wird dort die Verschmelzung, die Spaltung, die Vermögensübertragung und der Formwechsel verstanden. So weit ist die Umwandlung im Recht der SE nicht definiert. Umwandlung bedeutet dort, wie Art. 2 Abs. 4 SE-VO zeigt, den Formwechsel einer Gesellschaft in die Rechtsform der SE.

Würde ich mich im Folgenden strikt an das Begriffsverständnis der SE-VO halten, wäre mein Vortrag daher nur auf den Formwechsel fokussiert. Ich möchte ihn jedoch über den Formwechsel hinaus auf die Überlegung ausweiten, ob die Verschmelzung als Alternative zur Umwandlung i.e.S., also zum Formwechsel, geeignet ist und ob es ratsam sein kann, diesen Weg zu wählen. Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Umwandlung und der Verschmelzung möchte ich anschließend besprechen und werde dann zu einem Resümée kommen.

Die Entscheidung für oder gegen die Rechtsform der SE ist vor allem das Ergebnis einer Abwägung ihrer Vor- und Nachteile im Einzelfall. Zu Beginn möchte ich die wesentlichen Vorzüge der SE ansprechen, die ich auf der nachstehenden Folie aufgelistet habe:

Sie bemerken sicherlich, dass es an dieser Stelle eine weitgehende, aber keineswegs abgestimmte Übereinstimmung mit dem Vortrag von Herrn Prof. Marsch-Barner von heute Morgen gibt. Dies mag man als ein Indiz dafür werten, dass es inzwischen einen gewissen Konsens über die Vorzüge einer SE gibt.

Übrigens habe ich im März 2006 mit Herrn Marsch-Barner bereits schon einmal zu diesem Thema referiert. Auch damals hat er den Einleitungsvortrag gehalten. Wenn ich mich zurückerinnere und seinen Vortrag heute Morgen mit dem vom letzten Jahr vergleiche, muss ich feststellen, dass er immer noch nicht euphorisch über die SE spricht, aber in der Gesamttendenz der SE gegenüber deutlich positiver gestimmt ist als vor einem Jahr. Das scheint mir symptomatisch zu sein, nicht nur bei Herrn Marsch-Barner, sondern bei vielen Unternehmensjuristen. Man freundet sich langsam mit dem Gedanken an die Gründung einer SE an und erkennt verstärkt ihre Vorzüge.

Bisher gibt es nur wenige SE’s in Deutschland. Die Ursache hierfür könnten die mit der Umwandlung einer AG in die SE verbundenen Nachteile sein. Diese sollte man im Sinne einer Ausgewogenheit der Darstellung nicht verschweigen. Auch Herr Marsch-Barner hat bereits über die Nachteile gesprochen. Es sei daher zur Vermeidung von Wiederholungen nur auf einige wenige Aspekte hingewiesen:

Die unübersichtliche Rechtsquellenstruktur des SE-Rechts ist insbesondere bei dem Weg in die SE – weniger hingegen im laufenden Betrieb der Rechtsform − ein erheblicher Nachteil. Stets muss man wissen oder prüfen, was in der SE-Verordnung (SE-VO) steht, was das nationale Ergänzungsrecht (in Deutschland das SEAG und das SEBG) regelt, inwieweit die SE-VO durch ihre verschiedenen Verweisungsvorschriften auf nationales Recht verweist und was demgegenüber abschließend in der SE-VO geregelt ist. Hierbei gibt es zahlreiche Zweifelsfragen. Im nationalen Aktienrecht gibt es keine vergleichbare Rechtsquellenhierarchie und daher auch keine vergleichbaren Probleme.

Die Auffüllung der vorhandenen Lücken durch die Rechtsprechung wird nur allmählich erfolgen. Insbesondere wird es bei der höchstrichterlichen Rechtsprechung einen Dualismus geben, da hinsichtlich der SE-VO in letzter Instanz nicht der BGH, sondern der EuGH zuständig ist. Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung, wie sie im nationalen Recht der BGH – jedenfalls in der Tendenz – gewährleistet, ist daher im Recht der SE weniger abgesichert.

Als einen weiteren Nachteil des SE-Regimes kann man den Numerus clausus der Gründungsformen begreifen, an dem man sich halten muss. In der Regel ist ein „Mehrstaatenbezug“ erforderlich. Auch kann eine SE-Gründung bzw. -Umwandlung umständlich und langwierig sein. Letzteres ist allerdings, wie im Folgenden noch aufzuzeigen ist, nicht zwingend.

2. Die Wahl der SE-Gründungsvariante

Wie bereits zu Beginn meines Referats angekündigt, möchte ich im Folgenden auf die beiden Gründungsformen Verschmelzung und Umwandlung bzw. Formwechsel näher eingehen. Dies sind allerdings nicht die einzigen Möglichkeiten der SE-Gründung. Daneben gibt noch die Holding-SE und die Tochter-SE als gesetzlich geregelte Varianten und man kann sich fragen, ob nicht auch die Verwendung einer Vorrats-SE eine weitere (nicht kodifizierte) Gründungsvariante ist. Die Möglichkeit der Gründung einer Vorrats-SE dürfte inzwischen anerkannt sein. Solche Vorrats-SE’s gibt es auch schon. Spannend ist, ob, wann und wie bei der Vorrats-SE die Arbeitnehmerbeteiligung stattfindet. Aber darüber möchte ich heute nicht sprechen, auch nicht über die Holding- und die Tochter-SE. Diese sind keine Umwandlungsformen im engeren Sinne. Die Holding-SE ist vielmehr ein Business-Combination-Instrument und die Tochter-SE ein Joint-Venture-Vehikel.

Nun also zur Umwandlung einerseits und zur Verschmelzung andererseits. Wenn man sich nach Abwägung der Vor- und Nachteile dazu entschieden hat, eine SE als Konzernobergesellschaft oder eine SE auf nachgeordneter Konzernebene zu gründen, und man begibt sich an die Planung der Umsetzung dieser Entscheidung, muss man sich die Voraussetzungen der Umwandlung, die in Art. 2 Abs. 4 der SE-VO geregelt sind, vergegenwärtigen. Die umzuwandelnde Gesellschaft muss eine Aktiengesellschaft sein, andere Kapitalgesellschaftsformen sind nicht zugelassen. Die Aktiengesellschaft muss ferner nach dem Recht eines EU-/EWR-Mitgliedstaates gegründet sein. Sitz und Hauptverwaltung müssen innerhalb der EU bzw. des EWR angesiedelt sein. Die deutsche, inlandsansässige Aktiengesellschaft erfüllt diese Voraussetzungen.

Daneben besteht noch ein weiteres Erfordernis: Seit mindestens zwei Jahren muss eine Beteiligung an einer EU-/EWR-Auslandstochtergesellschaft gehalten werden. Das ist im Grunde die wesentlichste Umwandlungshürde, allerdings kaum für große Konzerne mit umfangreichem Beteiligungsbesitz im Ausland. Dabei wird kontrovers diskutiert, ob eine solche Auslandstochtergesellschaft unmittelbar gehalten werden muss oder ob eine mittelbare Beherrschung genügt. Die wohl herrschende Meinung ist, dass die Auslandstochtergesellschaft unmittelbar gehalten werden muss, aber möglicherweise – für diese Auffassung hege ich mehr Sympathien − ist auch eine mittelbare Beherrschung ausreichend. Im Zweifel entscheidet die Ansicht des Registerrichters.

Da die Hürden bei der Umwandlung nicht sehr hoch liegen, ist die Umwandlung derzeit und wahrscheinlich auch in Zukunft die Standardgründungsvariante. Dafür spricht ihre Nutzung bei Fresenius, BASF und wohl auch bei Porsche.

Die Umwandlung ist allerdings nicht ohne Alternative. Die Alternative ist die Verschmelzungsgründung. Die Allianz SE hat dies ins Bewusstsein gerufen. Die Verschmelzungsgründung ist letztlich eine Form der Umwandlung im weiteren Sinne. Deren Voraussetzungen sind in Art. 2 Abs. 1 der SE-VO geregelt. An der Verschmelzung müssen mindestens zwei Aktiengesellschaften beteiligt sein. Andere Rechtsformen sind auch bei dieser Gründungsform nicht zugelassen. Die Beteiligung einer größeren Zahl von Aktiengesellschaften ist indessen möglich. Die Aktiengesellschaften müssen nach dem Recht eines EU-/EWR-Mitgliedsstaates gegründet sein, und der Sitz sowie die Hauptverwaltung müssen ebenfalls innerhalb der EU bzw. des EWR liegen. Das alles ist, von der Zahl der beteiligten Gesellschaften einmal abgesehen, nicht anders als bei der Umwandlung. Haben mindestens zwei Aktiengesellschaften ihren Sitz in verschiedenen EU-/EWR-Staaten, unterliegen sie grundsätzlich auch dem Recht verschiedener EU-/EWR-Staaten. Aufgrund der neuen Freizügigkeit für Gesellschaften innerhalb der EU, welche die Rechtsprechung des EuGH in den vergangenen Jahren geschaffen hat, ist das aber nicht unbedingt zwingend. Im Ausnahmefall ist daher auch die Verschmelzung zweier inlandsansässiger Aktiengesellschaften nach dem SE-Verschmelzungsregime möglich.

Wichtig ist, dass die Voraussetzungen der Verschmelzung − wie bei der Umwandlung − in Art. 2 SE-VO abschließend geregelt sind. Es sind keine weiteren Voraussetzungen zu erfüllen, insbesondere ist keine Konzernunverbundenheit der beteiligten Gesellschaften erforderlich. Eine Tochtergesellschaft kann daher auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen werden. Die Allianz AG hat uns dies bei der (Herein-)Verschmelzung ihrer italienischen Tochter RAS S.p.A. vorgemacht. Allerdings war die RAS eine operativ tätige Gesellschaft, jedenfalls bevor ihr operatives Geschäft auf eine neugegründete Tochtergesellschaft ausgegliedert wurde. Die RAS war daher kein bloßes „Verschmelzungsvehikel“. In diesem Sinne kann man jedoch erwägen, im Ausland eine Tochter-Aktiengesellschaft als Special Purpose Vehicle zu gründen, die dann auf die Muttergesellschaft verschmolzen wird. Diese wird dadurch zur SE, Art. 29 Abs. 1 lit. d SE-VO. Das ist nach der herrschenden Meinung zulässig und insbesondere auch keine Umgehung der Umwandlungsvorschriften des Art. 2 Abs. 4 SE-VO.

Es können im Einzelfall gute Gründe dafür sprechen, die Verschmelzung als Weg in die SE zu wählen. Die Zwei-Jahresfrist, die bei der Umwandlung im Hinblick auf die Beteiligung an einer Auslandstochtergesellschaft erfüllt werden muss, ist hier nicht zu beachten. Insofern ist also die Verschmelzungsgründung die ggf. schnellere Alternative im Vergleich zur Umwandlung.

3. Die SE-Gründung durch Umwandlung (Formwechsel)

Ich möchte jetzt die Umwandlung im engeren Sinne, also den Formwechsel, mit Ihnen näher betrachten und gehe dabei insbesondere auf die Planung und Vorbereitung der Umwandlung ein. Welche Schritte muss die umzuwandelnde AG durchlaufen, um künftig als SE zu firmieren? Auf folgende wesentliche Punkte möchte ich hinweisen:

Zunächst ist der Entwurf des Umwandlungsplans zu erstellen und zu beurkunden. Ob die Beurkundung überhaupt erforderlich ist, ist allerdings streitig. Es sprechen gute Gründe dagegen, vor allem der Vergleich mit dem Formwechsel nach dem UmwG. Außerdem müssen Sie die Satzung der künftigen SE konzipieren, die Teil des Umwandlungsplans ist, Art. 20 Abs. 1 Satz 2 lit. h SE-VO analog.

Ein Abfindungsangebot an (Minderheits-)Aktionäre ist bei der Umwandlung gesetzlich nicht vorgesehen. Hingegen wird von den §§ 22, 204 UmwG, die über Art. 15 Abs. 1 SE-VO anwendbar sind, ein Gläubigerschutz durch Besicherung gefordert, wenn die Umwandlung die Einbringlichkeit der Forderung des Gläubigers gefährdet. Dieser Schutz ist bei einer Umwandlung einer AG in die Rechtsform der SE eigentlich nicht notwendig und wohl auch wenig praktisch, da die Umwandlung nicht mit der Sitzverlegung der umgewandelten Gesellschaft in das Ausland einhergehen darf, Art. 37 Abs. 3 SE-VO.

Neben dem Umwandlungsplan ist die Erstellung eines Umwandlungsberichts und die Durchführung einer Umwandlungsprüfung erforderlich. Es wird darüber gestritten, ob man auf Bericht und Prüfung im allseitigen Einverständnis verzichten kann. Für die Publikumsaktiengesellschaft ist das jedoch keine praktisch relevante Überlegung. Nach seiner Erstellung ist der Umwandlungsplan durch Einreichung beim Handelregister offenzulegen. Mit diesem Schritt beginnt der Prozess über die Verhandlung der Arbeitnehmerbeteiligung, die bei der Umwandlung in dem Sinne obligatorisch ist, dass hier nach § 16 Abs. 3 SEBG kein Beschluss über den Abbruch oder die Nichtaufnahme von Verhandlungen gefasst werden kann.

Ferner muss die Hauptversammlung der umzuwandelnden AG einen Zustimmungsbeschluss zum Umwandlungsplan fassen und gegebenenfalls zugleich die Aufsichtsräte der Anteilseignerseite bestellen.

Die börsennotierte AG wird im Anschluss an die Umwandlungs-Hauptversammlung häufig mit Anfechtungsklägern konfrontiert werden, d.h. der Zustimmungsbeschluss wird angefochten werden. Die Anfechtungsklagen müssen vor der Eintragung der Umwandlung abgewiesen oder anderweitig beigelegt sein. Dies dürfte wegen des verständlichen Bestrebens, den Umwandlungsprozess möglichst schnell abzuschließen, in der Mehrzahl der Fälle nur gelingen, wenn sich die AG mit den Anfechtungsklägern vergleicht. Auch die Durchführung des auch hier statthaften Freigabeverfahrens dürfte, seinen Erfolg unterstellt, den Umwandlungsprozess aus der zeitlichen Ideallinie bringen. Nur wenige Vorstände sind bereit, hier erhebliche Verzögerungen in Kauf zu nehmen. Im Regelfall wird daher dem Vergleich im Anfechtungsprozess Vorschub geleistet, was ich persönlich für besonders misslich halte. Schließlich wird die Eintragung der Umwandlung ins Handelsregister erfolgen und offengelegt werden.

Da − den nationalen Fall betrachtet - die Umwandlung einer deutschen Aktiengesellschaft vollzogen wird, ist bei der Planung und der Umsetzung der Umwandlung keine zweite (ausländische) Rechtsordnung zu beachten.

Ich möchte jetzt auf die einzelnen Schritte der Umwandlung näher eingehen, die ich Ihnen bisher nur in Stichworten dargestellt habe. Welcher Zeitbedarf ist für diese notwendig und wie müssen die Schritte aufeinander folgen?

Der Umwandlungsplan muss mindestens einen Monat vor dem Tag der Hauptversammlung vorliegen, Art. 37 Abs. 5 SE-VO, ferner vor der Einleitung der Arbeitnehmerbeteiligung, § 4 Abs. 2 Satz 3 SEBG. Der Umwandlungsbericht und die Umwandlungsprüfung müssen vor der Einberufung der HV vorliegen, §§ 238 Satz 1, 230 Abs. 2 Satz 1 UmwG, Art. 15 Abs. 1, 37 Abs. 6 SE-VO. Auch die Offenlegung des Umwandlungsplans muss einen Monat vor dem Tag der HV erfolgt sein, Art. 37 Abs. 5 SE-VO. Die Offenlegung ist wichtig, weil sie, wie bereits erwähnt, die Verhandlung über die Beteiligung der Arbeitnehmer einleitet. Unverzüglich nach der Offenlegung des Umwandlungsplans muss eine Aufforderung zur Bildung des sog. besonderen Verhandlungsgremiums erfolgen, § 4 Abs. 2 Satz 3 SEBG. Von da an beginnt die 10-Wochenfrist zur Wahl der Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums zu laufen, § 11 Abs. 1 Satz 1 SEBG.

Nach ungefähr 2½ Monaten findet daher sodann die konstituierende Sitzung des besonderen Verhandlungsgremiums statt, § 12 Abs. 1 SEBG. Mit der Einladung zur konstituierenden Sitzung beginnt eine weitere wichtige Frist: Die 6-monatige Verhandlungsperiode über die Beteiligung der Arbeitnehmer, § 20 Abs. 1 SEBG. Dabei handelt es sich um eine Maximalfrist. Kommen die Beteiligten früher zu einem Ergebnis, muss die Verhandlungsperiode nicht eingehalten werden. Nach den bisherigen Erfahrungen wird die 6-Monatsfrist jedoch weitgehend ausgeschöpft. Daneben steht es den Beteiligten frei, einvernehmlich bis zu einem Jahr „in die Verlängerung zu gehen“, § 20 Abs. 2 SEBG. Das ist aber in der Praxis nach meiner Kenntnis noch nicht vorgekommen und ist auch nicht empfehlenswert. Von der 6-monatigen Verhandlungsperiode ist daher im Rahmen der Planung der Umwandlung auszugehen.

Die Beteiligung der Arbeitnehmer ist auch vor der Offenlegung des Umwandlungsplans möglich. Allerdings stellt sich die Frage, ob dann vernünftig verhandelt werden kann. Der zeitliche Ablauf in der Praxis ist, soweit man das bisher übersehen kann, gegenläufig: Zuerst wird offengelegt, dann wird verhandelt. Verschlechterungen sind im Verfahren der Umwandlung nach § 21 Abs. 6 SEBG unzulässig. Auch eine Nichtaufnahme oder der Abbruch der Verhandlungen ist, wie bereits erwähnt, nach § 16 Abs. 3 SEBG unzulässig.

Ferner muss die Umwandlungshauptversammlung stattfinden und einen Zustimmungsbeschluss fassen. Sie ist in der SE-Verordnung nicht näher geregelt. Ihre Einberufung richtet sich daher nach den über Art. 15 Abs. 1 SE-VO anwendbaren allgemeinen Regeln des § 123 AktG und den ergänzenden Vorgaben der Satzung.

Etwaige Anfechtungsklagen, auch darüber habe ich schon gesprochen, müssen vor der Eintragung abgewehrt oder beigelegt sein, §§ 16 Abs. 2, 198 Abs. 3 UmwG, Art. 15 Abs.1 SE-VO. Es ist weiterhin darauf zu achten, dass der Aufsichts- bzw. Verwaltungsrat bestellt wird. Es gibt keine Amtskontinuität, was man vielleicht annehmen könnte, da die Umwandlung identitätswahrend ist. Das ist beim Übergang zum SE-Verwaltungsrat ohne weiteres einleuchtend, da es diesen bei der AG nationalen Rechts nicht gibt. Aber auch bei dem Verbleib im dualistischen System gibt es keine Amtskontinuität.

Zu unterscheiden ist die Bestellung der Anteilseignervertreter und der Arbeitnehmervertreter. Sie werden in der Umwandlungs-HV oder bereits in der Satzung bestellt, Art. 40 Abs. 2 Satz 2 bzw. 43 Abs. 3 Satz 2 SE-VO. Die SE-VO sieht vor, dass nach Abschluss des AN-Beteiligungsverfahrens und nach Maßgabe des Verhandlungsergebnisses die Arbeitnehmervertreter direkt in den Aufsichts- oder Verwaltungsrat gewählt werden können, § 21 Abs. 3 Nr. 2 SEBG. Geschieht dies nicht, werden die Arbeitnehmervertreter in der nächsten HV gewählt. Die HV ist gem. § 36 Abs. 4 Satz 2 SEBG an die Vorschläge der Arbeitnehmerbank gebunden. Wenn die Voraussetzungen des über Art. 15 Abs. 1 SE-VO anwendbaren § 104 AktG vorliegen, kommt auch eine Bestellung durch das Gericht in Betracht.

Nachdem die Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. des Verwaltungsrats bestellt sind, werden die Vorstände bzw. geschäftsführenden Direktoren bestellt. Auch hier gibt es keine Amtskontinuität. Die Bestellung ist noch vor der Handelsregisteranmeldung erforderlich, § 246 Abs. 2 UmwG, Art. 15 Abs. 1 SE-VO. Auch die Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung muss nach Art. 12 Abs. 2 SE-VO noch vor der Handelsregisteranmeldung erfolgen.

Dem schließt sich die HR-Anmeldung (mit Negativerklärung §§ 16 Abs. 2, 198 Abs. 3 UmwG) und die Eintragung im Handelsregister nach Erledigung der vorgenannten Teilakte an. Bis zu 6 Monate (vgl. die §§ 22, 204 UmwG) nach der Offenlegung der Eintragung der Umwandlung (Art. 15 Abs. 2, 13 f. SE-VO) greift der Gläubigerschutz. Da man dann aber bereits in der Rechtform der SE angekommen ist, ist dies unter planerischen Aspekten von eher nachgeordneter Bedeutung.

4. Die BASF SE als Beispiel einer SE-Umwandlung

Meine Damen und Herren, wenn Sie sich jetzt diesen Schnelldurchgang durch die einzelnen Schritte und ihre zeitlichen Abhängigkeiten nochmals zusammenfassend vergegenwärtigen, wird vor ihrem geistigen Auge wahrscheinlich noch kein Gesamtbild entstehen. Deswegen möchte ich Ihnen einen Grobfahrplan an dem praktischen Beispiel der BASF AG vorstellen:

Die BASF AG hat am 27. Februar 2007 den Umwandlungsplan einschließlich der Satzung beurkundet. Am selben Tag wurde das Projekt im Wege der Ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht. Anfang März wurde der Umwandlungsplan durch Einreichung zum Handlungsregister offengelegt. Die Information der Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertretungen erfolgte ebenfalls noch im März. Jetzt vollzieht sich der Wechsel von der Vergangenheit in die Zukunft. Übermorgen, also am 26. April 2007, wird die ordentliche Hauptversammlung der BASF AG voraussichtlich den Zustimmungsbeschluss fassen. Im Juni 2007 läuft die dargestellte 10-Wochenfrist ab; dann sind die Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums zu benennen und die konstituierende Sitzung des besonderen Verhandlungsgremiums hat stattzufinden. Irgendwann im Laufe dieses Jahres wird man sich hinsichtlich der Anfechtungsklagen vergleichen, sofern solche erhoben werden. Im Dezember läuft die 6-monatige Verhandlungsperiode ab und wahrscheinlich wird bis dahin die Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung abgeschlossen sein. Nach der bisherigen Planung wird daher im ersten Quartal 2008 die BASF SE in das Handelsregister eingetragen werden. Das Beispiel zeigt, dass die Umwandlung einer AG in eine SE binnen Jahresfrist möglich ist.

5. Die SE-Gründung durch Verschmelzung

Nunmehr möchte ich auf die SE-Verschmelzung und ihren Zeitbedarf zurückkommen. Die Verschmelzung kann ich schnell abhandeln, weil es viele Parallelen zur SE-Umwandlung gibt. Was müssen Sie tun, wenn Sie ihre Gesellschaft im Wege der Verschmelzung zur SE umwandeln wollen? Zunächst ist ein Verschmelzungsplan zu erstellen. Im Schrifttum ist zum Teil von einem, zum Teil von zwei Verschmelzungsplänen die Rede. Im Zweifel handelt es sich jedoch nur um einen Plan. Die Allianz SE hat im Zuge ihrer Verschmelzungsgründung nach meiner Kenntnis nur einen Verschmelzungsplan beurkundet. Im Verschmelzungsplan war ein nach dem einschlägigen italienischen Recht vorgeschriebenes (Bar-)Abfindungsangebot an die Minderheitsaktionäre der RAS vorgesehen. Dieses ist im umgekehrten Fall der Hinausverschmelzung nach § 7 SEAG ebenfalls erforderlich. Auch sonst war bei der Hineinverschmelzung der RAS nach Deutschland das SE-Ergänzungsrecht der anderen betroffenen Rechtsordnung, also das italienische Recht, zu beachten.

Auch bei der Verschmelzung gibt es ferner, hier nicht näher darzustellende, Gläubigerschutzvorschriften, was angesichts des grenzüberschreitenden Charakters des Verschmelzungsvorgangs verständlich ist. Auch bei der Verschmelzung ist zudem über die Arbeitnehmerbeteiligung zu verhandeln. Die Hauptversammlungen der beteiligten Gesellschaften müssen Zustimmungsbeschlüsse zum Verschmelzungsplan fassen. Anfechtungsklagen werden möglicherweise erhoben und sind abzuwehren oder beizulegen. Die Eintragung erfolgt dann in die Handelsregister der beteiligten Aktiengesellschaften, wie im nationalen Umwandlungsrecht, erst bei dem übertragenden, dann bei dem übernehmenden Rechtsträger. Möglicherweise stellen die ausländischen Jurisdiktionen noch weitere Anforderungen auf, die zu beachten sind. Das sind, meine Damen und Herren, in einem sehr gerafften Überblick die wesentlichen Voraussetzungen der Verschmelzung nach dem SE-Regime.

Ich möchte nunmehr, wie bei der Umwandlung, den Zeitbedarf und die Abhängigkeit der einzelnen Schritte der Verschmelzung skizzieren. Die Strukturen sind hier sehr ähnlich wie bei der Umwandlung. Fraglich erscheint mir, diese Bemerkung sei mir vorab gestattet, ob die Zuleitung an den Betriebsrat nach § 5 Abs. 3 UmwG i.V.m. Art. 18 SE-VO erfolgen muss oder man darauf verzichten kann. Vielleicht kann Herr Prof. Habersack dazu seine Meinung später noch darlegen.

Zunächst sind der bzw. die korrespondierenden Verschmelzungspläne zu entwerfen und zu beurkunden. Dies hat vor der Einleitung der AN-Beteiligung (§§ 4 Abs. 2 Satz 3, 5 SEAG, Art. 21 SE-VO), ferner, wie aus einem Verweis in § 5 SEAG auf § 61 UmwG folgt, vor der Einberufung der HV zu erfolgen. Auch die Unternehmensbewertungen sind bis dahin zu erstellen (vgl. Art. 20 Abs. 1 lit. b SE-VO). Der Verschmelzungsbericht und die Verschmelzungsprüfung muss auch hier vor der Einberufung der Hauptversammlung erstellt sein bzw. hat bis dahin stattzufinden, § 63 Abs. 1 UmwG, Art. 18 SE-VO. Im Anschluss daran erfolgt die Bekanntmachung der Verschmelzung, §§ 61 UmwG, 5 SEAG, Art. 21 SE-VO. Im „Wegverschmelzungsfall“ ist ein Gläubigerschutz durch die Besicherung etwaig gefährdeter Forderungen vorgesehen. Es ist eine Meldefrist von zwei Monaten ab der Bekanntmachung der Verschmelzung zu beachten, §§ 8, 13 Abs. 1 SEAG. In einem nächsten Schritt muss über die Beteiligung der Arbeitnehmer verhandelt werden. Da dies nach dem selben Schema wie bei der Umwandlung abläuft, ist auch hier die dort geschilderte Zeitplanung einschlägig und der hieraus resultierende Zeitbedarf zu berücksichtigen: Es ist wiederum die 10-Wochenfrist für die Bestimmung der Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums einzuplanen. Ferner ist die 6-monatige Verhandlungsperiode in der Projektplanung zu berücksichtigen. Sie kann allerdings abgekürzt werden, wenn man die Verhandlungen schneller zu einem Ergebnis führen kann. Bei der Planung der Verschmelzung darf man dies jedoch nicht unterstellen. In einem nächsten Schritt folgt die Bestellung der ersten Aufsichts- bzw. Verwaltungsräte der SE und daran anschließend die Bestellung der Vorstände bzw. der geschäftsführenden Direktoren. Die Rechtsgrundlagen hierfür sind die gleichen wie bei der Umwandlung. Die Verschmelzungshauptversammlungen der beteiligten Aktiengesellschaften finden ebenfalls nach den allgemeinen Regeln des jeweiligen nationalen Aktienrechts statt. Das SE-Regime sieht hier keine besonderen Fristen oder sonstige spezielle Anforderungen vor.

Auch im Fall der SE-Verschmelzung müssen ggf. erhobene Anfechtungsklagen vor der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister erfolgreich abgewehrt, durch ein Freigabeverfahren überwunden oder vergleichsweise beigelegt werden. Die Vereinbarung über die AN-Beteiligung muss nach Art 12 Abs. 2 SE-VO ebenfalls vor der Handelsregistereintragung vorliegen. Sind alle diese Schritte abgeschlossen, so erfolgt die Eintragung im Handelsregister und das im Verschmelzungsplan enthaltene Abfindungsangebot an die Minderheitsaktionäre kann angenommen werden. Für das Abfindungsangebot ist nach § 7 Abs. 4 Satz 1 SEAG eine 2-monatige Annahmefrist vorgesehen. Sie beginnt mit der Handelsregistereintragung der SE, ist also eine der Errichtung der SE „nachlaufende“ Frist.

6. Die Allianz SE als Beispiel einer Verschmelzungsgründung

Anhand des prominentesten Beispiels einer SE-Gründung in Deutschland, der bereits wiederholt erwähnten Verschmelzungsgründung der Allianz SE, möchte ich Ihnen diesen Ablauf der Verschmelzungsgründung veranschaulichen:

Im September 2005 wurde die Verschmelzung der Allianz AG mit ihrer italienischen Tochter RAS S.p.A. im Wege der Ad-hoc-Mitteilung angekündigt. Der Verschmelzungsplan wurde im Dezember 2005 beurkundet. Die Informationen an die Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertretungen erfolgte nahezu zeitgleich. Im Februar 2006 fanden sodann die Verschmelzungshauptversammlungen der Allianz und der RAS statt. Im März 2006 waren die Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums benannt. Die 10-Wochenfrist war abgelaufen und die konstituierende Sitzung dieses Gremiums fand statt. Im Juli 2006 einigte sich die Allianz AG mit Anfechtungsklägern, die den Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung angefochten hatte, über einen Vergleich. Im September endete die unverlängerte Verhandlungsperiode. Man ging nicht in die Verlängerung, sondern traf eine Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung. Schließlich erfolgte die Eintragung der SE im Oktober 2006.

Als planerische Quintessenz folgt aus diesem Beispiel, dass man den Umwandlungsprozess auch bei einer SE-Verschmelzung in einem Jahr abschließen kann, und das, obwohl die Gründung der Allianz SE bei der Vielzahl der Tochtergesellschaften vor allem unter dem Gesichtspunkt der Arbeitnehmerbeteiligung ein durchaus komplexer Fall war. Auch der Umstand, dass dies der erste Fall einer in Deutschland praktizierten SE-Verschmelzung war, vereinfachte den Ablauf nicht. Man kann also davon ausgehen, dass für eine SE-Verschmelzung auch in nicht ganz einfach gelagerten Fällen der Zeitbedarf von einem Jahr realistisch ist.

7. Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Umwandlungs- und Verschmelzungsgründung

Nachdem ich Ihnen nun beide Formen der „Umwandlung“ und ihre planerischen Implikationen vorgestellt habe, möchte ich noch eine kurze Gegenüberstellung vornehmen. Wo gibt es Gemeinsamkeiten bei der SE-Verschmelzung und der SE-Umwandlung? Wo gibt es Unterschiede?

Beide Wege in die SE stehen nur der AG offen, wobei allerdings ein vorgeschalteter Formwechsel in die Aktiengesellschaft ohne Wartefrist möglich ist. Der Zeitbedarf für Planung und Umsetzung ist in beiden Fällen vergleichbar. Allerdings ist die Verschmelzungsgründung aufgrund der Beteiligung von mindestens zwei Aktiengesellschaften und der Beachtung der Anforderungen verschiedener Jurisdiktionen administrativ komplexer.

Der in beiden Fällen ungefähr ein Jahr dauernde Übergang in die SE ist relativ langwierig. Der wichtigste Grund hierfür ist die Arbeitnehmerbeteiligung. Die dort anzutreffenden raumgreifenden Fristen, die 10-Wochen- und die 6-Monatsfrist, sind zu beachten. Beide Fristen sind allerdings Maximalfristen. Dies gilt insbesondere für die 6-monatige Verhandlungsfrist, weniger für die 10-wöchige Konstituierungsfrist, bei der nur wenig Einsparpotenzial vorhanden sein dürfte. Wenn sich künftig ein gewisser Standard herausgebildet hat, kann eine Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer möglicherweise in weniger als sechs Monaten geschlossen werden.

Gemeinsamkeiten gibt es auch bei dem stark fragmentierten Rechtsrahmen der beiden Gründungsvarianten. Insbesondere die Umwandlung ist in der SE-VO nur rudimentär geregelt; sie wird allein in Art. 2 Abs. 4 und in Art. 37 SE-VO behandelt. Auch gibt es zahlreiche Zweifelsfragen im Detail, die in dem für mein Referat gegebenen zeitlichen Rahmen nur andeuten konnte. Insgesamt sind aber die Unwägbarkeiten nicht so prohibitiv, als dass man deswegen die SE-Umwandlung als zu unsicher verwerfen müsste. Man muss diesen Unsicherheiten durch sorgfältige Planung begegnen und mit dem zuständigen Handelsregister rechtzeitig die SE-Umwandlung abstimmen. Das ist allerdings keine Besonderheit der SE-Gründung, sondern gilt auch für sonstige Umwandlungsprojekte. Besondere Beachtung gilt der Eintragung in das Handelsregister, denn wenn die Eintragung nicht erfolgt, ist die schönste Planung und die Arbeit, die man bis dahin investiert hat, vergeblich gewesen oder wird zumindest erheblich verzögert.

Die Rechtsformvorteile der SE können mit beiden Gründungsvarianten erlangt werden. Die Verschmelzungsgründung, wie im Fall der Allianz SE, weist darüber hinaus einen Reorganisationsaspekt auf. Man kann mit ihr, sofern gewünscht, nicht nur in die Rechtsform der SE überwechseln, sondern zugleich eine (partielle) Konzernrestrukturierung bewerkstelligen.

Die Umwandlung bzw. der Formwechsel ermöglicht hingegen den Übergang in die SE, ohne dass eine Veränderung der Konzernstruktur stattfindet. Das ist in vielen Fällen ein Vorteil der Umwandlung und sicherlich auch ein Grund dafür, weshalb sie künftig verstärkt praktiziert werden wird. Auch die Porsche AG dürfte voraussichtlich diesen Weg wählen. Mit der Umwandlungsgründung erhält man somit gewissermaßen die „SE pur“. Dies gilt nicht nur für die Umwandlung der Konzernmuttergesellschaft, sondern auch für SE-Umwandlungen auf nachgeordneten Konzernstufen.

Dennoch bleibt die Verschmelzung eine mögliche Alternative. Es gibt aus meiner Sicht zwei Spielarten der SE-Verschmelzung. Entweder ist, neben dem Übergang in die Rechtsform der SE, eine grenzüberschreitende Reorganisation gewollt, wie im Fall der Allianz SE. Steht dieser Reorganisationsaspekt im Vordergrund, so erhält man die Rechtsform der SE und die einzelnen Gestaltungsoptionen, die man dabei hat, wie z.B. die Verkleinerung und Europäisierung des Aufsichtsrats oder das auch bei der mitbestimmten SE mögliche Vetorecht des Vorstandsvorsitzenden, quasi als legislatorische Zugabe.

Die zweite Spielart der Verschmelzungsgründung ist der Wunsch nach einer schnellen SE-Umwandlung, obgleich die Voraussetzung des Art. 2 Abs. 4 SE-VO im Hinblick auf die erforderliche Auslandsbeteiligung nicht erfüllt ist. Man kann in diesem Fall erwägen, eine Zweck-AG im Ausland zu gründen, die auf die deutsche Mutter-AG hoch verschmolzen und diese dabei zur SE wird. Die Verschmelzung ist dann keine echte Verschmelzung im wirtschaftlichen Sinne, sondern wird als Umwandlungssubstitut benutzt. Auch in diesem Fall gilt dies nicht nur für die Muttergesellschaft als Objekt der Umwandlung, sondern auch für die nachgeordneten Konzernstufen.

8. Resümee

Meine Damen und Herren, ich komme nunmehr zum Resümee:

Die SE-Umwandlung kann auf mehreren Wegen angegangen werden. Der Formwechsel, die Umwandlung im engeren Sinne, dürfte bis auf weiteres dominieren. An zweiter Stelle rangiert, aus meiner Sicht, die SE-Verschmelzung. Die Gründung einer Holding-SE ist in Deutschland bislang noch nicht erfolgt und die Tochter-SE gibt es bislang erstmals in Gestalt der MAN Diesel SE. Diese beiden letztgenannten Gründungsvarianten sind keine Umwandlungsvorgänge, und deswegen bin ich im Rahmen meines Referats auch nicht näher auf sie eingegangen.

Zu betonen ist ferner, dass die bisherigen SE-Umwandlungen eine erkenntnisreiche Grundlage für die konkrete Projektplanung und -umsetzung bieten. Wenn Sie die Verschmelzungs- bzw. Umwandlungspläne verschiedener Gesellschaften nebeneinander betrachten, die bereits den Weg in die SE beschritten haben oder gerade auf dem Wege dahin sind, dann können Sie sehen, dass manche Absätze wie zufällig wortgleich sind. Man lernt von den Vorgängern und das vereinfacht die eigene Projektplanung und -durchführung ganz erheblich. Der Weg in die SE wird damit zunehmend leichter.

Wie die in meinem Referat aufgezeigten Beispiele veranschaulicht und belegt haben, ist der Übergang in die SE ist binnen Jahresfrist möglich. Dies ist zwar eine relativ lange, aber nach meiner Auffassung keine prohibitiv lange Frist. Wesentliche zeitliche Unterschiede zwischen Umwandlungs- und Verschmelzungsgründung sind hierbei nicht auszumachen.

Die Erfolgsfaktoren für eine erfolgreiche Umwandlung sind:

Zunächst die Wahl der im Einzelfall geeigneten Gründungsvariante. An der getroffenen Wahl orientiert sich zweitens die wichtige Detailplanung und die daraus folgende Umsetzung der notwendigen Schritte. Ein weiterer wesentlicher Erfolgsfaktor ist schließlich auch die laufende Kontrolle der zeit- und ablaufsgerechten Planumsetzung durch den Projektleiter, der sowohl für die Planung als auch für die tatsächliche Umsetzung der einzelnen Schritte verantwortlich sein sollte.

Alles in allem, meine Damen und Herren, sind daher SE-Umwandlungen keine Hexenwerke, sondern, wie auch die bisherige Praxis belegt, durchaus plan- und machbar.

In diesem Sinne: Viel Erfolg bei Ihrem Umwandlungsprojekt!

Dr. Franz-Josef Leven

Herzlichen Dank, Herr Dr. Waclawik, auch für das Einhalten der Zeit. Meine Damen und Herren, Sie haben noch die Möglichkeit, ein paar Fragen zu stellen und ich sehe schon die erste Wortmeldung!

Jan Werner

Herr Jan Werner, Metro AG, Rechtsabteilung! Eine kurze Frage! Sie haben gesagt, man sollte nach Möglichkeit die Anfechtungsklagen durch einen Vergleich beilegen. Das ist natürlich schon wieder die Aufforderung zum Klagetourismus für die Hauptversammlung. Warum versucht man nicht, wie bei anderen Umwandlungssachen auch, das im Eilverfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG beim Handelsregister einzutragen? Oder gibt es kein vergleichbares Verfahren bei der Umwandlung in die SE?

Dr. Erich Waclawik

Doch, das gibt es schon! Ich möchte auch nicht so verstanden werden, dass ich diesen Anfechtungen und auch den Vergleichen im Anfechtungsprozess Vorschub leisten möchte. Im Fall der Gründung der Allianz SE hat man sich jedenfalls verglichen, da man das Problem gesehen hat, dass eine SE-Umwandlung jedenfalls bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften innerhalb möglichst kurzer Zeit vollendet werden muss, das Hauptsacheverfahren aber nicht bis zum Ende eines solchen Verfahrens zu bewältigen ist. Es gibt ferner tatsächlich auch hier das Freigabeverfahren, sowohl bei der SE-Verschmelzung als auch bei der SE-Umwandlung. Aber man muss auch im Freigabeverfahren bis zu 6 Monate in erster Instanz rechnen. Dann wird die unterlegene Partei im Zweifel in die sofortige Beschwerde gehen. Voraussichtlich ist sodann das Verfahren bei dem OLG noch einmal drei Monate anhängig. Ich habe auch schon Fälle erlebt, wo das Freigabeverfahren durch zwei Instanzen über ein Jahr gedauert hat. Wenn Sie so viel Zeit haben und so lange ausharren können, dann ist es durchaus möglich, dass Sie das Freigabeverfahren betreiben und zum Erfolg führen. Meine Erfahrung ist aber, dass man schneller zum Ziel kommen möchte. Daher ist man geneigt − was ich persönlich gar nicht wünsche − sich zu vergleichen und einen Anfechtungsprozess auf diesem Weg beizulegen. Dies schließt nicht aus, dass man ein Freigabeverfahren anstrengt und schaut, wie man damit vorankommt. Nur die Erwartung, dass man innerhalb der erwähnten 6-Monatsfrist mit den Arbeitnehmern zu einem Verhandlungsergebnis kommt und zeitnah dazu den Freigabebeschluss in zweiter Instanz erstreitet, halte ich für ambitioniert.

Dr. Franz-Josef Leven

Weitere Wortmeldungen? Liegen nicht vor? Dann bedanke ich mich bei den Referenten des Vormittages!